Comment et quand faire payer, intituler et facturer l’indemnité d’occupation due après la rupture du bail

Lorsqu’un bail (bail commercial, bail d’habitation, bail civil…) prend fin, et que le locataire ne part pas immédiatement, la question se pose des sommes qu’il peut devoir entre la date de fin du bail et celle de son départ effectif :

L’ancien locataire, que l’on doit désormais appeler « occupant », ne doit plus un loyer (puisque le bail a pris fin) mais une « indemnité d’occupation ».

Montant de l’indemnité d’occupation ?

Elle peut évidemment être fixée d’un commun accord, mais ce sera rarement le cas, sauf si le locataire a juste besoin de quelques jours ou semaines pour se retourner, et ne conteste pas son départ.

Le plus souvent, le bailleur assigne en expulsion et demande, par la même occasion, que cette indemnité d’occupation soit fixée par le Juge.

En effet, la fixation de cette indemnité fait parfois débat car il serait en effet immoral que l’occupant paie moins cher qu’il ne payait lorsqu’il était locataire régulier.

Le Bailleur demande en général l’équivalent du montant du dernier loyer et des charges, et éventuellement, si la procédure dure, l’indexation.

La règle est simple : s’agissant d’une indemnité, elle doit réparer intégralement le préjudice du bailleur, en principe ni plus, ni moins.

L’indemnité d’occupation sans droit ni titre devrait donc être au minimum du montant de l’ancien loyer et des anciennes charges.

Mais le Juge pourrait parfaitement décider que la valeur locative réelle (de marché) est plus élevée, ou au contraire moins élevée que l’ancien loyer.

Quant à l’indexation de cette indemnité, le tribunal d’instance de Dieppe a saisi pour avis la Cour de cassation d’une question ainsi formulée :

« L’indemnité d’occupation due par le locataire après acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail, peut-elle faire l’objet d’une indexation sur un indice déterminé dans le contrat résolu ? A défaut, le principe de la réparation intégrale du préjudice justifie-t-il de pouvoir retenir une indexation de cette indemnité d’occupation ? »

La Cour de Cassation a rendu son avis le 4 juillet 2017 (numéro 17 – 70.008), renvoyant au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond :

« La question ne présente pas de difficulté sérieuse dès lors que les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour évaluer le montant d’une indemnité due par un occupant sans droit ni titre et peuvent donc, conformément au principe de la réparation intégrale, l’assortir des modalités qu’ils estiment nécessaires. »

Ainsi, il appartient au Juge, en cas de contestation, d’apprécier souverainement cette réparation, qui doit correspondre à la valeur du préjudice réel.

Moment et modalité d’appel à paiement de l’indemnité d’occupation ?

Par hypothèse, compte tenu de la durée des procédures, on demandera au Juge de se prononcer rétroactivement.

Il y aura donc matière, le moment venu, soit :

  • à rattraper l’arriéré si le locataire n’a rien payé du tout, avec des intérêts de retard au taux légal courant à compter de la demande en justice (qu’il faut spécifiquement demander, sinon ils courront seulement à compter du prononcé de la décision)
  • à faire le compte, en plus ou en moins, entre ce qui est du par le locataire, d’une part, et les provisions qu’il aurait pu payer, d’autre part, et donc à lui rembourser un éventuel trop versé, ou à récupérer un éventuel solde positif

Le bailleur et le locataire peuvent, pour éviter un trop gros rattrapage, s’accorder sur la provision (c’est-à-dire un montant estimatif provisoire).

En cas de désaccord, le Juge peut être saisi (le plus souvent par un incident, ou dès le référé) pour la fixer.

Dans ce cas, faut-il établir un « avis de paiement » et délivrer des « quittances », comme on le faisait pour l’ancien loyer ? Le bailleur peut y être réticent, en craignant que cela ne soit interprété comme une tolérance, voire comme le fait d’entériner une forme de « droit à rester dans les lieux ».

Cette crainte n’est pas totalement infondée, mais l’hypothèse est marginale, et se limitera aux cas dans lesquels le Juge trouvera dans le dossier plusieurs éléments lui permettant de constater qu’il y a eu un accord des deux parties pour ce qu’on appellera un « bail implicite ».

Ainsi, le plus souvent, le fait d’envoyer des avis d’échéance ne sera pas à lui seul suffisant :

Un arrêt (Cour d’appel de Versailles, 14ème chambre, 18 février 2009, n° 08/03798) a décidé que :

« Mais, considérant que par des motifs pertinents que la cour adopte le premier juge a écarté ce moyen ; qu’il est constant que Monsieur X est entré dans les lieux sans l’accord du bailleur et qu’il ne peut valablement faire grief à l’OFFICE PUBLIC DE L’HABITAT DE SURESNES de ne pas avoir régularisé sa situation, alors que les logements sociaux font l’objet de règles d’attribution particulières ; qu’enfin, le seul fait qu’il lui ait été délivré des avis d’échéance à son nom à compter du mois de janvier 2008 ne saurait valoir bail implicite à son profit comme il tente de le faire admettre ; »

Ou encore (Tribunal de commerce de Nantes, Chambre 9, 16 novembre 2015, n° 2015002655)

« Sur le contrat de bail implicite.

Que les sociétés DG HOTELS et DG HOTELS GRAND OUEST prétendent également que l’encaissement, sans réserves, des Ioyers, effectué par Maître Y démontre l’existence d’un bail à tout le moins verbal.

Que le seul fait que le Grand Livre des tiers fasse mention à plusieurs reprises de règlements au titre de loyers sur les Iots détenus par les sociétés FGPO et BATIFIRST dans les trois hôtels donnant lieu à revendication, ne saurait suffire à constituer la preuve d’une location en l’absence d’autres éléments déterminant de façon non équivoque l’intention des parties en ce sens.

Que la prétention des sociétés DG HOTELS et DG HOTELS GRAND OUEST paraît d’autant plus infondée qu’elles déclarent elles-mêmes avoir arrêté le versement des loyers après s’être aperçues que « Me C s’obstinait à refuser d’exécuter son engagement de signature des baux ».

Que les autres éléments fournis par les sociétés DG HOTELS et DG HOTELS GRAND OUEST tendant à démontrer qu’elles auraient contribué aux charges communes et conclu divers contrats au titre de l’exploitation du fonds de commerce de la société OTELISSIM sont trop imprécis et disparates pour constituer la preuve au commencement d’exécution d’un bail.

Que la demande faite, à ce titre, par les sociétés DG HOTELS et DCE HOTELS GRAND OUEST sera également rejetée. »

A l’inverse, dans un cas ou le bailleur s’est comporté comme s’il y avait un bail régulier, notamment en appelant des loyers sans émettre aucune réserve, en notifiant au locataire son droit de préemption, et en n’engageant pas de procédure, le bail implicite a été retenu (Cour d’appel de Paris, 27 juin 2006, n° 04/15967) :

« Mais considérant que bien qu’elle ait en 1980 (avant le décès de Madame X) et en 1992 (après le décès) contesté l’occupation du local par F A qu’elle savait dans lieux depuis 1979, Madame Y a sans interruption (soit pendant de nombreuses années) établi un décompte des « loyers » et charges et en a perçu les versements correspondants étant observé que le terme d’indemnité d’occupation ne figure que sur les deux décomptes des 27 septembre 2000 et 28 mars 2001 peu avant la vente de son bien immobilier à l’intimé ;que de plus par courrier du 10 septembre 1996 adressé à Monsieur et Madame A elle avait exprimé son intention de vendre tout en indiquant le prix – 60000 euros – et en précisant « comme le prévoit la loi Mademoiselle A a priorité pour cet achat et à laquelle j’écris ce jour par même courrier » ; qu’au surplus Madame Y n’a jamais introduit de procédure d’expulsion à l’encontre de F A ;

Qu’il ressort de ces éléments que Madame Y a reconnu à F A qui le soutient la qualité de locataire et qu’il existait donc entre elles un bail verbal ; qu’en conséquence il n’y avait pas lieu à expulsion et à fixer une indemnité  d’occupation ; »

Ainsi, rien n’interdit au bailleur de percevoir une indemnité au titre de l’occupation et même de l’appeler, dès lors que c’est effectué de manière non équivoque, ce qui le sera d’autant moins lorsqu’une procédure d’expulsion sera en cours.

Par précaution, il faudra éviter les formules telles « appel de loyer » et préférer « appel de provision sur indemnité d’occupation sans droit ni titre ». (Éventuellement en précisant que c’est sous réserve et en attente du résultat d’une procédure en cours)

TVA sur l’indemnité d’occupation ?

L’indemnité d’occupation n’est en principe pas soumise à TVA en cas de condamnation judiciaire :

CE, 9ème et 10ème chambres réunies, 30 mai 2018, 402447 2 juillet 2018 – Vu : 5256

Une indemnité d’occupation n’est pas soumise à la TVA, considérant que celle-ci est payée par le preneur uniquement pour réparer le préjudice commercial subi par le bailleur du fait de l’occupation des lieux, sans droit ni titre.

Ceci étant, elle pourrait y être assujettie dans le cas où les parties auraient convenu contractuellement d’un montant et de modalités de versement de l’indemnité d’occupation par le preneur, pour le maintien dans les lieux après la prise d’effet d’une résiliation, notamment amiable.

Ainsi, tant que qu’il n’y a pas de condamnation, il sera prudent qu’elle soit appelée et payée pour éviter un éventuel redressement, et soit reversée au Trésor, soit, si c’est possible, provisionnée en attente du jugement définitif, en s’assurant de l’accord de l’administration fiscale.

Mais en pratique, si le preneur et le bailleur sont tous deux assujettis, la TVA n’est pas un coût et son versement par le preneur ne devrait pas poser de difficulté puisqu’il pourra la récupérer.

Véronique BEAUJARD
Avocat Associé
Spécialiste en Droit Immobilier (construction, baux, vente…)