COVID-19 : Les travailleurs confrontés à la question du droit de retrait

Mise à jour le 31/03/2020

Face à l’épidémie, les inquiétudes des salariés augmentent. Ils ne peuvent exercer leur droit de retrait qu’à certaines conditions seulement.

Le Ministre de l’Economie a appelé les salariés dont les entreprises sont encore ouvertes et les activités indispensables au bon fonctionnement du pays à se rendre sur le lieu de travail. Et le Ministre de l’Economie de citer l’Industrie, les entreprises de nettoyage, de traitement des eaux, de l’Agroalimentaire ou encore de la grande distribution et de la logistique.

On a assisté à un véritable « bras de fer » entre les grandes entreprises du BTP et le Ministère du Travail sur la poursuite de l’activité des chantiers. Le principe retenu à l’issue de discussions « soutenues » est celui de la poursuite des activités, en respectant un guide des bonnes conduites.

Ces pratiques de bonne conduite ne sont rien d’autre que le respect des préconisations gouvernementales édictées depuis le début de la crise et relatives aux gestes barrière.

Le Gouvernement incite encore les salariés à renforcer la filière agricole et agroalimentaire, sous la pression des organisations agricoles, alors que la pénurie de main d’œuvre se fait ressentir sur le terrain.

Parallèlement, l’actualité fait état d’une salariée de l’enseigne CARREFOUR en Ile de France décédée du COVID 19, relançant de plus fort le débat sur la prévention des risques dans la grande distribution et les inquiétudes des Syndicats. Une plainte pénale est annoncée. Plusieurs salariés de la même enseigne à Vitrolles ont exercé ce droit de retrait.

Plusieurs Fédérations professionnelles ont ainsi relayé les craintes des Chefs d’entreprise de voir leur responsabilité engagée dans des situations d’exposition de leurs salariés, réclamant une garantie législative du Gouvernement.

Le dernière édition du JDD présentait quant à elle un modèle de décharge de responsabilité que font signer certains employeurs à leur salarié pour tenter de se prémunir d’une éventuelle action judiciaire. Une autre facette de la prévention là aussi…

Le Ministère du Travail a  publié une circulaire de type « Questions-Réponses« , intéressant tant les salariés que les employeurs, qui pose autant de questions qu’elle n’apporte de réponses …

 

Le droit de retrait concerne les salariés du privé et les agents du public :

L’article L 4131-1 du Code du Travail prévoit que le droit de retrait peut être exercé par les travailleurs exposés « à un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ».
Le Code du Travail s’applique à l’ensemble des salariés de droit privé et des établissements publics industriels et commerciaux.

La circulaire du Ministère du Travail consacrée au Coronavirus ne traite que des salariés de droit privé. Pour autant, les agents de droit public ne sont pas écartés.

L’accord du 20 novembre 2009 sur la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique renvoie, en effet, pour les trois fonctions publiques à l’application des dispositions législatives et réglementaires du Code du Travail sur la sécurité et la prévention des risques professionnels.

Les agents de droit public peuvent se prévaloir des dispositions du Code du Travail sur le droit de retrait, sans aucune difficulté.

Le droit de retrait impose préalablement une alerte auprès de l’employeur public ou privé, afin que ce dernier ait la possibilité de remédier à la situation décrite ; ce n’est que si l’alerte a été actionnée en vain que le retrait peut être effectué.

Le retrait exige un « danger grave et imminent » : ces deux conditions supposent que la survenance du danger soit très proche et que le degré de gravité du danger puisse être distingué du risque habituel, mais aussi des conditions normales d’activité ; et ce, même si l’exercice du travail est pénible ou dangereux.

Le droit de retrait est un droit individuel spécifique pour chaque cas d’espèce et au regard des circonstances qui lui sont propres. Il peut néanmoins être envisagé de façon collective (groupe de travailleurs).

C’est au  regard de chaque situation individuelle concrète qu’il sera apprécié. Dans l’hypothèse d’un contentieux judiciaire, le Juge se prononcera au cas par cas.

 

L’absence de toute sécurité juridique, tant pour les salariés que pour les employeurs :

La jurisprudence sociale a pu admettre que l’exposition progressive ou instantanée à une maladie puisse traduire l’existence d’un « danger grave et imminent ».
Tel est le cas pour l’exposition à l’amiante.

En Droit public, le Ministère de la Santé a préconisé, dès 1989, la reconnaissance systématique des maladies professionnelles pour les contaminations d’agents publics au VIH.

Dans la situation exceptionnelle du COVID 19, il serait paradoxal de considérer l’exposition immédiate au virus à la présence avérée d’une personne porteuse du virus sur le lieu de travail comme ne présentant pas un « danger grave et imminent« , compte tenu de contagiosité aigüe.

La jurisprudence judiciaire et administrative ne s’est cependant jamais prononcée sur l’exercice du droit de retrait en situation de pandémie sanitaire.

Il est difficile de dégager un principe applicable en la matière.

Le droit de retrait s’apprécie cas par cas, en fonction des circonstances de travail. La pandémie ne légitime pas, par elle-même et par principe, un droit de retrait : ce sont les circonstances particulières de travail et les facteurs d’exposition qui peuvent justifier, le cas échéant, un tel droit de retrait.

Force est alors de constater que l’on bute ici sur des difficultés plus que sérieuses.

La circulaire « Questions-Réponses » pour les entreprises et les salariés distingue, en effet, les contacts « brefs« , « prolongés et proches » ou encore « étroits« . La circulaire rappelle que la transmission du virus se fait par un « contact étroit avec une personne déjà contaminée ».

Pour autant, pour l’exposition aux risques, la même circulaire estime que, lorsque les contacts sont « brefs« , les mesures barrière (notamment celles ayant trait au lavage très régulier des mains) sont suffisantes pour préserver la santé du salarié et celle de son entourage.

La circulaire ne distingue pas le contact étroit et bref, et le contact non étroit et bref …

La notion de « contact bref » n’apporte rien : un contact étroit et bref est certainement suffisant pour assurer la contagion du virus.

Quand les contacts sont « prolongés et proches« , selon l’autre expression de la circulaire, il y a lieu alors de renforcer les mesures de sécurité.

La circulaire fait état, au-delà des gestes barrière, des règles de distanciation et de nettoyage des surfaces avec un produit approprié ; la même circulaire rappelle encore que le Coronavirus peut « probablement survivre  3 heures sur des surfaces ».

Il est ainsi particulièrement difficile de trouver une grille  de l’action de prévention à établir aux termes de cette circulaire.

Dans le même temps, la parole gouvernementale incite les entreprises à maintenir le travail et les salariés à travailler tout en préconisant une politique de grand confinement.

On confine donc, tout en continuant le travail mais sans pour autant imposer le confinement aux salariés. Et on nous explique que pour ces derniers, point besoin de confinement, le seul respect des gestes barrières suffira.

 

La solution réside certainement, en grande partie, dans le dialogue.

La crise sanitaire est, en effet, obligatoirement l’occasion de repenser les documents de prévention applicables dans l’entreprise et les plans d’action en conséquence.

Les Représentants du Personnel doivent être associés à cette démarche ; les salariés concernés peuvent être associés à ladite démarche.

L’adhésion au travail et la continuité de l’activité seront davantage facilitées si les principaux intéressés sont associés aux mesures de prévention, les partagent et y adhèrent.

Face à l’absence de mesures ou à leur insuffisance, le droit d’alerte des Représentants du Personnel peut être utilisé à bon escient. Ce droit d’alerte concerne la collectivité des travailleurs et exige  une réaction de l’employeur.

A défaut d’accord entre l’employeur et la majorité du CSE sur les mesures à prendre et leurs conditions d’exécution, l’Inspecteur du Travail doit être  immédiatement saisi par l’employeur.

il appartient alors à ce dernier soit de mettre en œuvre la procédure de mise en demeure, soit encore de saisir le Juge de céans en la forme des Référés.

 

Un système de décharge de responsabilité inefficace.

La méthode retenue par certains employeurs est osée.

Le salarié est invité à signer une décharge totale de responsabilité. Il indique qu’il vient travailler de « son propre chef », en toute connaissance de cause des risques encourus et qu’il renonce à l’avance   à toute action en responsabilité contre son employeur.

Tout ceci est inutile et inefficace en droit.

Le droit à la santé au travail est d’ordre public et l’obligation de sécurité est dite de résultat.

Il n’est pas possible de faire renoncer à un salarié une protection qui est d’ordre public.

De toute façon de telles renonciations encourent la nullité. Il n’existe en effet aucune contrepartie proportionnée pour le salarié.

Le renoncement du salarié à engager une action judiciaire ne peut se faire que dans le cadre d’une transaction et de concessions réciproques.

 

Et la prise en compte des temps de trajets ?

Si le salarié dispose d’un véhicule de fonction au sens juridique du terme, les politiques de prévention doivent intégrer la flotte de ces véhicules.
En l’absence de toute mesure de précaution ou encore d’insuffisance de ces mesures en termes de protection de la santé, le droit de retrait peut être justifié.
Il en va de même si le salarié dispose d’une tolérance personnelle avec un véhicule de service.

L’utilisation d’un véhicule personnel ou encore l’utilisation des transports en commun échappe au champ de la prévention des risques limité par principe à l’entreprise.
Qu’en est-il alors si le salarié utilise ce droit de retrait au vu des risques qu’il estime prendre pendant son trajet domicile/travail.

La responsabilité de l’employeur ne peut être ici recherchée par rapport aux seuls termes du code du travail.

Il est cependant difficile de se convaincre que les juges prud’hommaux feront preuve quant à eux  de sévérité dans l’hypothèse d’un contentieux  sur un tel droit de retrait vu le contexte de crise et de grande contagiosité de ce virus.

On relèvera simplement ici que le droit communautaire ne connait pas cette notion de droit de trajet et l’assimile au temps de travail au sens large pour l’application de l’ensemble des seuils fixées en termes de droit au repos et d’amplitude de travail. Il est vrai que le temps de trajet, s’il n’est pas un temps travail effectif, reste un temps de travail.

Or c’est le même droit communautaire qui fixe et garantie encore le droit au respect pour les salariés de leur santé au travail.

La piste d’un fondement du droit de retrait pendant le temps de trajet est certainement de ce côté-là du droit.

 

Gérald CHALON
Avocat spécialiste en droit Public
Avocat spécialiste en droit du Travail