POT-POURRI DE QUESTIONS DE DROIT DU TRAVAIL RELATIVES AU COVID-19

Dernière mise à jour : le 19/03/2020 à 10h

Quelques éléments de réponses à des questions reçues en droit du travail en lien avec le contexte sanitaire actuel.

Ne sont pas abordées ici les questions liées à l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur visant à protéger la santé physique et mentale de ses salarié (Article 4121-1 du Code du travail) (droit de retrait, obligations d’hygiène, rôle de la Médecine du travail notamment … Nous essaierons de compléter ces premiers éléments).

1. Penser à remplir et à se munir d’une attestation de déplacement professionnel et de l’attestation sur l’honneur

Les déplacements entre le domicile et le lieu d’exercice de l’activité professionnelle, lorsqu’ils sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail (sur justificatif permanent) ou déplacements professionnels ne pouvant être différés doivent être justifiés par une attestation établie par l’employeur.

L’attestation de déplacement professionnel à compléter par l’employeur est en ligne sur le site du ministère de l’Intérieur (Ministère de l’intérieur – Attestation déplacement professionnel).

À noter : ce document s’ajoute à l’attestation sur l’honneur qui doit être remplie par le salarié. L’intéressé doit être en possession de ces deux documents : à défaut il encourt une amende de 135 € (Décret 2020-264 du 17 mars 2020 : JO 18).

2. Télétravail, arrêts de travail ou travail sur place ?

Le Ministère du travail a publié sur son site internet les modalités d’organisation du travail qui doivent être adaptées à la suite des décisions annoncées lundi 16 mars 2020 par le Président de la République (Ministère du travail : modalités d’organisation au 17-3-2020) :

• Le télétravail est la règle impérative pour tous les postes qui le permettent jusqu’à nouvel ordre ;

• Les règles de distanciation pour les emplois non éligibles au télétravail doivent impérativement être respectées : limitation des réunions au strict nécessaire et des regroupements de salariés dans des espaces réduits, privilégier la rotation d’équipes, annuler ou reporter les déplacements non indispensables ;

• Toutes les entreprises qui subissent une baisse d’activité totale ou partielle et notamment celles concernées par l’arrêté de fermeture du 14 mars 2020 sont éligibles à l’activité partielle activable sur activitepartielle.emploi.gouv.fr. A noter que les VRP ne peuvent jusqu’à présent être en activité partielle. Les entreprises ont 30 jours pour déposer leur demande, avec effet rétroactif. Un décret devrait dans les prochains jours réformer le dispositif afin de couvrir 100 % des indemnisations versées aux salariés par les entreprises, dans la limite de 4,5 SMIC (Activité partielle : actualité du Ministère du travail du 16-3-2020).

Parents d’enfants de moins de 16 ans : si le télétravail n’est pas possible et sans solution de garde, il est possible de demander un arrêt de travail indemnisé, sans délai de carence, pour la durée de fermeture de la structure d’accueil de l’enfant. Il n’est pas nécessaire d’obtenir un certificat médical : l’employeur ne peut pas s’y opposer et doit déclarer l’arrêt puis envoyer l’attestation à l’assurance maladie. Un seul des deux parents peut bénéficier d’un arrêt en même temps mais l’arrêt est fractionnable et peut être partagé entre les parents. Le salarié doit fournir une attestation dans laquelle il s’engage à être le seul parent qui demande le bénéfice d’un arrêt de travail pour garder l’enfant à domicile. L’employeur ne peut imposer le chômage partiel à un parent qui demande un arrêt de travail en raison de la garde d’un ou des enfants de moins de 16 ans ;

• Les restaurants d’entreprise peuvent ouvrir à condition de ménager un mètre de distance entre les personnes à table.

3. Les femmes enceintes et autres personnes à « risque élevé »

Les femmes enceintes sont directement placées en arrêt maladie dès lors qu’elles ont déclarés leur grossesse à leur employeur.

Le Haut Conseil de la Santé Publique a établi les critères permettant d’identifier des personnes dont l’état de santé conduit à les considérer comme présentant un risque de développer une forme sévère de la maladie.

Il s’agit des critères suivants :
– Femmes enceintes
– Maladies respiratoires chroniques (asthme, bronchite chronique…) ;
– Insuffisances respiratoires chroniques ;
– Mucoviscidose ;
– Insuffisances cardiaques toutes causes ;
– Maladies des coronaires ;
– Antécédents d’accident vasculaire cérébral ;
– Hypertension artérielle ;
– Insuffisance rénale chronique dialysée ;
– Diabètes de type 1 insulinodépendant et diabète de type 2 ;
– Personnes avec une immunodépression : pathologies cancéreuses et hématologiques, transplantations d’organe et de cellules souches hématopoïétiques ; maladies inflammatoires et/ou auto-immunes recevant un traitement immunosuppresseur ; personnes infectées par le VIH ;
–  Maladie hépatique chronique avec cirrhose ;
– Obésité avec un indice de masse corporelle (IMC) égal ou supérieur à 40.

Les personnes à risque élevé doivent impérativement rester à leur domicile, en arrêt de travail, si aucune solution de télétravail n’est envisageable. Afin de leur faciliter les démarches, et de ne pas mobiliser les médecins de ville pour la délivrance de ces arrêts, la CNAM leur étend, à compter du 18 mars 2020, son téléservice de déclaration en ligne, declare.ameli.fr

Ces personnes peuvent ainsi se connecter directement, sans passer par leur employeur ni par leur médecin traitant, sur ce site pour demander à être mises en arrêt de travail pour une durée initiale de 21 jours. Cet arrêt peut même être déclaré rétroactivement à la date du vendredi 13 mars.

Le site declare.ameli.fr n’est pas un téléservice de déclaration des personnes présentant des symptômes du coronavirus ou infectées par cette maladie, ces derniers relevant d’un arrêt de travail prescrit par un médecin. Ce site concerne les salariés du régime général, les marins, les clercs et employés de notaire, les travailleurs indépendants, les autoentrepreneurs et les agents contractuels de la fonction publique.

En revanche, il ne concerne pas les autres régimes spéciaux, notamment les agents de la fonction publique.

Pour les assurés du régime agricole, une téléprocédure ad hoc sera proposée par la MSA.
(Communiqué de presse Cnam du 17-3-2020).

4. Vers un assouplissement du chômage partiel ?

Le projet de décret prévoirait :

La possibilité de consulter le CSE dans les deux mois de la demande d’autorisation ;
La possibilité de formuler la demande d’autorisation dans les trente jours du placement en activité partielle ;
Un traitement des demandes dans un délai de deux jours ;
Le bénéfice du dispositif pour les salariés en forfait annuel en heures ou en jours ;
Le maintien du montant de l’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur à hauteur de 70% du salaire brut.
Le remboursement de l’Etat serait alors porté à ce même niveau, soit 70% du salaire brut, ce dernier étant limité à 4.5 SMIC. Le taux horaire du remboursement ne pourrait être inférieur à 8.03€.

Ces informations devront être confirmées sur la base du décret définitif.

5. L’employeur peut-il placer certains salariés en télétravail et pas les autres ?

Le gouvernement a annoncé la mise en place du télétravail dans les entreprises où cela était possible. Ainsi, cela suppose que le télétravail est possible uniquement si l’entreprise dispose des moyens pour le mettre en place.

Par conséquent, si l’employeur peut placer que certains salariés en télétravail, cette décision ne doit pas être fondée sur un critère discriminatoire (Article L1132-1 du Code du travail) mais sur un critère objectif.

Par exemple : Un employeur, dont l’entreprise est située en région parisienne, peut placer en télétravail certains salariés qui disposent d’un véhicule personnel ou professionnel et ne sont pas contraints d’emprunter les transports en commun.

Par exemple : une entreprise ne dispose pas des moyens matériels à fournir à tous les salariés d’un même service pour leur permettre de tous télétravailler. Afin de ne pas introduire d’inégalité de traitement injustifiée, elle favorisera un roulement du télétravail (les salariés pouvant encore à ce stade se déplacer à l’entreprise, moyennant le port de l’attestation individuelle de déplacement professionnel, pour restituer ou venir retirer leur matériel professionnel de télétravail).

6. L’employeur peut-il imposer des congés payés pendant la période de fermeture de l’entreprise ?

S’il n’est pas déterminé par convention ou accord collectif, l’ordre des départs en congé est fixé par l’employeur, après avis du comité social et économique (article L. 3141-16 du Code du travail).

L’employeur doit informer les salariés de la période de prise des congés, et ce, au moins 2 mois avant l’ouverture de celle-ci (article D. 3141-5 du Code du travail). Ainsi, si la période retenue est la période légale, commençant le 1er mai, l’information des salariés doit avoir lieu le 1er mars.

Une fois l’ordre des départs fixé, il est communiqué à chaque salarié par tous moyens, au moins un mois avant son départ (D. 3141-6 du Code du travail). L’employeur ne peut pas imposer la prise des congés payés sans respecter ce délai de prévenance. S’il n’observe pas ce délai et met le salarié en congé, il est redevable de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par celui-ci (CA Paris, 22e ch., sect. A, 18 mars 2009, n° S 07/03748). Mais ce délai peut ne pas être respecté en cas de “circonstances exceptionnelles” (L.3141-16 du Code du travail).

La date à retenir pour déterminer le point de départ du délai d’un mois est la date de remise au salarié de la lettre modifiant son départ en congés (Cass. soc., 4 mars 2003, n° 00-45.410). On procèdera donc par lettre recommandée électronique en recueillant l’accord préalable du salarié ou bien lettre recommandée avec demande d’avis réception papier classique si le Bureau de Poste est ouvert, ou bien encore, évidemment, par lettre remise « en main propre » contre décharge (il ne s’agit pas d’une question de gants …: cela signifie juste que le salarié date et signe un exemplaire de cette lettre et la restitue à l’employeur).

Il semble que le Gouvernement envisage, dans le cadre de la réglementation sur l’Etat d’urgence sanitaire à venir, d’autoriser l’employeur à fixer unilatéralement les date de congés payés et à liquider ainsi en priorité les compteurs de congés non pris.

7. Le licenciement en période de confinement, c’est possible ?

Le Premier Ministre, Edouard Philipe lors son discours, mardi 17 mars 2020 sur France 2, a indiqué qu’il n’y aura pas d’interdiction administrative de licenciement. Et rappelle en ces termes : « L’interdiction administrative des licenciements, comme elle a pu exister, n’est jamais, je crois, une solution totalement satisfaisante. Ce que nous voulons faire, c’est qu’il ne soit pas utile de licencier, d’essayer de faire en sorte que l’entreprise puisse continuer son existence. ».

Ainsi, tout licenciement demeure autorisé dès lors que les raisons sont objectives et pertinentes, c’est-à-dire, comme d’habitude, dès lors qu’il est fondé sur une « cause réelle et sérieuse ».

Pour rappel, cette période de confinement ne suspend pas les délais de prescription. L’employeur doit donc veiller à ne pas laisser passer le délai de deux mois à compter de la découverte des faits pour entamer la procédure disciplinaire (Article L. 1332-4 du code du travail).

Il en va de même d’autres délais légaux, tel que celui de mettre en œuvre une recherche de reclassement et, à défaut, une procédure de licenciement, sous un mois passé l’avis d’inaptitude constaté par le Médecin du travail.

Lorsqu’un employeur envisage de procéder à un licenciement économique, celui-ci doit au préalable avoir mis toutes les mesures en place afin d’éviter le ou les licenciements : le chômage partiel, les arrêts maladie « automatiques », les aménagements du temps de travail, les repos compensateurs, les congés payés….

Donc, au regard des récentes déclarations ministérielles, on peut s’attendre à ce que d’une part les DIRECCTE qui seront saisies de demandes d’homologation ou de validation de PSE, les Inspections du travail qui seront saisies de demandes d’autorisation de licenciement économique de salariés protégés d’autre part et, enfin, les Conseils de Prud’hommes qui auront à juger demain des licenciements économiques prononcés durant cette période difficile où l’Etat, les régions, la Sécurité Sociale, l’UNEDIC etc. mettent en œuvre un plan massif d’accompagnement des entreprises, seront tous très attentifs aux mesures préalablement mises en place par ces employeurs pour éviter de tels licenciements.

8. La procédure de licenciement est-elle modifiée ?

Pour procéder à un licenciement, l’employeur doit respecter une procédure stricte, pas toujours évidente à conjuguer avec les mesures de confinement actuelles :

• La convocation à un entretien préalable peut toujours être envoyé par LRAR, le service de la Poste est toujours assuré et 1600 bureaux de postes sont encore ouverts, tout en sachant que le salarié n’est pas dans l’obligation de retirer la LRAR. Par ailleurs, depuis le 1er janvier 2019, l’employeur peut également envoyer la convocation par lettre recommandée électronique, sous réserve de recueillir préalablement l’accord du salarié (Loi 2016-1321 du 7 octobre 2016).

• S’agissant du contenu de la convocation, on recommandera aux employeurs de proposer aux salariés (voire de leur imposer, s’ils sont personnes « à risque élevé » ou tout simplement en arrêt de travail) de procéder par une conférence téléphonique, une visio-conférence ou un échange écrit (par mail par exemple), tout en explicitant la logistique afin que la personne ayant prévu d’assister le salarié durant l’entretien puisse le faire (Conseiller du Salarié, représentant du personnel ou autre collègue). DE nombreuses applications existent (Teams, Skype, Facetime, etc.).

• La tenue de l’entretien préalable peut s’effectuer sur le lieu de travail. Cependant, les « gestes barrières » doivent être appliqués que le salarié soit assisté ou non (ex : distance d’un mètre, le salarié doit rapporter son stylo, si possible port de masque et mise à disposition de gel hydroalcoolique…). Attention à veiller à ce que la Direction de l’entreprise soit représentée par un membre de la Direction de l’entreprise ou du même groupe habilitée à le faire, au besoin par une délégation de pouvoir expresse.

• L’envoi de la lettre de licenciement est en principe effectué en recommandé avec demande d’avis de réception (article L.1232-6 alinéa 1), sur papier ou, avec l’accord préalable du salarié, par voie électronique. Cependant, cette forme n’est pas requise à peine de nullité ou d’irrégularité (Cass.soc.31 mai 2017, n°16-12.531). Elle est préférable néanmoins pour obtenir une date certaine du licenciement (qui se situe à celle de l’envoi de la lettre) et celle du point de départ du préavis. On peut donc imaginer de la notifier par mail avec accusé réception du salarié, ou de la lui remettre en « main propre » contre décharge ou devant témoins, dans la mesure où il ne semble plus possible de recourir aux services d’un Huissier de Justice en l’état actuel. En revanche, la notification verbale ne suffit pas. De plus, la jurisprudence continue d’exiger l’existence d’une LRAR pour la validité de la transaction éventuellement conclue après le licenciement. Attention à ce que la lettre de licenciement soit signée par une personne de la Direction de l’entreprise ou du même groupe habilitée à le faire (éviter les signatures en « PO »).

9. Qu’en est-il des ruptures conventionnelles ?

Mêmes remarques pour l’entretien préalable que ci-dessus pour les licenciements.

Idem pour le RDV de signature. Attention : il faut trois originaux signés des deux parties, dont l’un pour la DIRECCTE en vue de son homologation ou de son autorisation s’il s’agit d’un salarié protégé, donc difficile de se passer d’un RDV physique et rappelons qu’il est préférable de se ménager la preuve, par un récépissé daté et signé du salarié, de ce qu’il est bien reparti avec son original « en main propre ».

La demande d’homologation à la DIRECCTE peut être effectuée soit par LRAR (ou LRE), soit par un dépôt physique (penser à se munir de l’attestation de déplacement professionnel).

10. Qu’en est-il des périodes d’essai ?

Les périodes d’essai en cours sont suspendues dès lors que le salarié est placé en arrêt maladie, en chômage partiel, en congés payés, ou toute autre cause de suspension du contrat de travail. Ainsi, la période d’essai est prolongée pour une durée équivalente.

Rappelons à toutes fins utiles que la période d’essai ne peut être rompue pour un motif économique ou inhérent à l’entreprise et non aux aptitudes du salarié à tenir son poste, sous peine d’être sanctionnée comme abusive.

De même, la rupture de la période d’essai pour cause d’arrêt de travail du salarié serait discriminatoire et donc nulle.

Les mêmes remarques s’appliquent ici sur les modalités de notification de la rupture de l’essai (envoi en LRAR ou LRE ou remise en main propre contre décharge ou devant témoins ou par mail contre accusé réception, mais pas de notification verbale seule).

11. Peut-on se rétracter des offres d’embauches et des promesses de contrat ?

Une proposition écrite contenant ces éléments essentiels et prenant la forme d’une offre de contrat, peut être rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. En effet, l’employeur n’est pas engagé tant que le salarié ne l’a pas acceptée. En revanche, s’il a fixé un délai de réflexion au salarié, l’employeur ne peut se rétracter avant l’expiration de celui-ci, ou à défaut de délai fixé par l’employeur, à l’issue d’un délai raisonnable. Faute de quoi, il engage sa responsabilité et encourt le risque de devoir verser des dommages-intérêts au salarié.

Une fois parvenue au futur salarié, l’employeur ne peut se rétracter de son offre écrite sans avoir à indemniser le salarié que si la proposition d’embauche ne précise pas l’un des éléments identifiés comme essentiels, à savoir l’emploi proposé, la rémunération et date d’embauche. Sinon, il s’agit d’une offre de contrat ou d’une promesse de contrat au sens de la jurisprudence et, une fois acceptée, elle vaut contrat de travail (Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-20.782).

Une promesse de contrat valant contrat de travail engage l’employeur dès lors qu’elle a été émise. En cas de rétractation de la promesse d’embauche sans motif légitime, la rupture par l’employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit au profit du salarié à des indemnités au titre de la rupture abusive et à une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc., 15 déc. 2010, n° 08-42.951).

A défaut d’ancienneté suffisante, l’indemnité légale de licenciement n’est pas due, sauf si l’employeur s’est engagé dans la promesse à reprendre son ancienneté.

La formation en CFA des apprentis est suspendue

Les centres de formation des apprentis (CFA) étant fermés depuis lundi 16 mars, les apprentis doivent rejoindre leur entreprise. Si celle-ci est en activité partielle, ils sont également mis en activité partielle par leur employeur. Leur rémunération est maintenue (Site de l’éducation nationale : questions-réponses pour les familles, les élèves et les personnels d’éducation, page 7).

Dernière mise à jour : le 19/03/2020 à 10h

Vanessa LEHMANN
Avocat en Droit du Travail

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